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“金镶玉”类型案件办理初探

来源:苏州工商行政管理局  作者:  2018-05-14 09:11:00
  文/徐博闻 瞿晓丰
  (作者单位:太仓市市场监督管理局) 
  [案情经过]
  2018年3月12日,太仓市市场监督管理局接到举报,称黄某自某商场开业以来雇人在商场收银台附近发放“金镶玉”抵用券(奖券)拉拢顾客,涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),要求市场监管部门予以查处。
  经查,“金镶玉”是北京奥运会的奖牌设计所采用的式样,喻示中国传统文化中的“金玉良缘”,体现了中国人对奥林匹克精神的礼赞和对运动员的褒奖。而黄某所销售的“金镶玉”是自行购买便宜的玉石碎料制作饰品,再贴上一层金箔制作的,包含鉴定证书累计成本只要几十元钱,扛着“黄金有价玉无价”的大旗标牌价几千元甚至上万元。当事人经营过程中所宣称的北京XXX珠宝有限公司名称和公章均为虚构,辅之以人为控制开奖概率、虚假标注销售价格等多种方式对消费者进行误导,大奖概率达到30%。当事人经营2个月,累计上当消费者已有近600人,案值数十万元。
  [定性争议]
  执法人员由该案的定性和处罚依据产生三种不同的观点。
  第一种观点认为:当事人在实施违法行为中设置了抽奖过程及中奖概率,中奖与否存在偶然性,应当判定为有奖销售,且在有奖销售过程中有人为控制中奖概率的行为,并未明示中奖概率及数量,该行为构成了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款第一项“禁止下列欺骗性有奖销售行为:(一)谎称有奖销售或者对所设奖的种类,中奖概率,最高奖金额,总金额,奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。”的行为,可定性为欺骗性有奖销售行为,应当依据《反不正当竞争法》第二十二条予以处罚。
  第二种观点认为:当事人的行为应当依据《反不正当竞争法》第二十二条予以处罚,但应当定性为《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第五条“经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品”的违法行为,原因是根据当事人所述,其进货成本价很低,今年的“315”晚会曝光了的此类抽奖骗局中也有提到:“此类在珠宝城的批发价竟只有几十元到一百多元”。但该当事人的销售产品标价很高,即使经过了该“抽奖行为”后的实际售价,仍然远高于成本价。
  第三种观点认为:根据当事人在经营中所宣称的北京XXX珠宝有限公司名称和公章均为虚构等事实,当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”的规定,应当依据该法第二十条对当事人进行了处罚。
  [定性分析]
  办案机构最终采纳了第三种观点。原因有三点:
  第一,《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条对有奖销售有明确的解释:“本规定所称有奖销售,是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括:奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的,均属于抽奖方式。”当事人店铺与该超市并非同一店铺,实际上仅为店铺租赁关系,另外,根据当事人及雇员的笔录,当事人要求雇员在超市收银台外见人就发奖券,并未销售商品,这里没有了附带性的行为,不属于奖励所有购买者的附赠式有奖销售。当事人将“2000元抵用券”的礼品券(抵扣券)集中存放,其目的显然是人为控制中奖率,且现场发现的所谓大奖(2000元抵用券)概率达到了33%;当事人完成的销售订单,除了极少数(一两单)为六折外,其他均为抵用2000元销售;当事人“发放有奖奖券的概率为100:1的辩解不予采信,证明了当事人的行为并非使用了带有偶然性的方法。因此该行为不属于“有奖销售”活动过程中的不正当竞争行为,而是发放“诱饵”的过程。
  第二,根据工商公字[1999]第313号国家工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复,“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品,或者质量与价格明显不符的合格商品,即商品虽然合格,但其价格明显高于同类商品的通常市场价格,而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。当事人销售的首饰均有宝玉石鉴定证书,且经过调查后均属实,并未虚构,可认定为合格商品,其实,此类商品虽然批发价极低,但在市场上的价格并无无政府定价及政府指导价,也没有稳定的价格体系,整体价格高低差距巨大,无法完全确认同类商品的中等市场价格,不可认定其价格明显高于同类商品的中等市场价格。故无法认定该商品为质次价高商品。
  第三,此案中有三个误导:1、当事人租赁店铺后制发的礼品券(抵扣券)上印有“本商场一楼中金宝银珠宝专柜”、“凭当日单张满38元以上收银小票的顾客可以领取精美礼品一份,”等内容,且在超市卖场收银台附近位置发放,足以误导消费者认为该礼品券(抵扣券)为超市卖场制发,当事人为超市卖场的一部分,而事实上该礼品券(抵扣券)为当事人私自印刷,当事人与超市仅仅是店铺租赁关系。2、当事人私自印制“北京中金宝盈珠宝首饰有限公司”销售凭证以及使用“北京中金宝银有限公司”公章,而未取得任何授权,该行为误导消费者认为该店铺为北京中金宝盈珠宝首饰有限公司的加盟店,让消费者产生“放心消费”的错觉,从而更好的销售其产品,进而获取利益,争取更多交易机会。3、当事人店内商品开业以来并未以标签价销售过,证明了当事人虚标高价、虚假打折的事实,当事人开业以来的销售票据证明了当事人采用上述方式成功的误导了数百名消费者在自己店内消费。
  [案后思考]
  “金镶玉”类型案件在全国各地以各种不同的形式出现在商场、超市卖场、景区等人流密集的地方,今年“315”晚会着重曝光了此类的骗局。“金镶玉”类型案件大体以两种形式在市场上活跃着。第一种,与商场合作,此类“金镶玉”经营户租赁商场柜台,将抽奖券交给商场收银人员由其在收银台收银时发放,并告知消费者至某柜台进行抽奖,后由柜台销售人员诱骗消费者以抽奖券中奖,只需支付少部分费用的方式诱骗消费者购买其“金镶玉”产品。“金镶玉”经营户以发放奖券数量支付劳务费。第二种,在超市卖场及景区内,“金镶玉”卖家雇人在收银台附近随机发放抽奖券,以虚构抽奖事实、人为控制开奖概率、虚标售价等多种方式误导消费者。
  由于“金镶玉”类型案件在市场上存在颇多,市场监管部门在定性查处时更应谨慎处理,着重注意认定其是否属于虚假的有奖销售范畴,根据其实际违法行为进行分析及定性。对于上述“金镶玉”类型的判断,前者类型的案件行为应属虚假的有奖销售,在查处同时可调查商场“商业贿赂”行为;而后者与本文讨论案件为类似案件,可以考虑以虚假宣传定性。

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责任编辑:杨月