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新广告法两周年,谈谈“绝对化用语”执法困境及对策

来源:红盾论坛  作者:许希雳  2017-09-14 08:41:00
新《广告法》实施以来,“绝对化用语”违法广告问题备受社会关注。主要争议在于对其认定过于泛化、处罚过于严厉,导致执法效果受到影响。本文试从《广告法》条文本身,分析“绝对化用语”的来源及历史沿革,努力返璞归真,探究法律条文的内涵精神。

  “绝对化用语”执法困境及对策思考 

  摘要:新《广告法》实施以来,“绝对化用语”违法广告问题备受社会关注。主要争议在于对其认定过于泛化、处罚过于严厉,导致执法效果受到影响。本文试从《广告法》条文本身,分析“绝对化用语”的来源及历史沿革,努力返璞归真,探究法律条文的内涵精神。在此基础上,结合执法工作实践,从准确判定违法情形、实施综合执法裁量、科学把握执法尺度等方面提出处理此类违法问题的对策建议,力求促进“绝对化用语”广告执法工作法律效应与社会效应更加统一。 

  关键词:广告法  绝对化用语  执法 

  2015年9月1日起实施的新《广告法》,被称为史上最严《广告法》。所谓“最严”主要体现在,对广告行为设置了更为严密的监管规则和更为严厉的处罚措施。最突出地反映在对“绝对化用语”违法广告处罚力度的明显加大上,引发社会各界对此是否“过罚相当”“合法合理”的争议。基层执法机关普遍反映,“绝对化用语”违法广告问题已经成为困扰广告监管执法乃至工商行政执法的主要复杂问题之一。因此,十分有必要对“绝对化用语”违法广告问题进行研究分析,探究问题本质,厘清思想认识,明晰执法要求,为工商机关监管执法提供依据或参考,促进执法精准化、规范化,进一步提升执法工作的法律效应与社会效应。 

  一、“绝对化用语”的解析 

  (一)“绝对化用语”的词义解释 

  《现代汉语词典》对“绝对”的解释为“没有任何条件的;不受任何限制的;只以某一条件为根据,不管其他条件的;完全;一定”。中央财经大学教授刘双舟将“绝对化用语”理解为:“不符合客观条件或不受时空限制,形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。”笔者认同这一观点。 

  (二)法律关于“绝对化用语”违法情形的规定 

  综观1994版、2015版《广告法》以及相关法律,均没有提出“绝对化用语”这个概念。 

  1994版《广告法》第七条第二款规定:“广告中不得有下列情形:……(三)使用国家级、最高级、最佳等用语;……”。2015版《广告法》第九条规定:“广告不得有下列情形:……(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;……” 。两部法律的有关条文,除后者对三个词语增加双引号外,其他内容均相同。 

  “绝对化用语”这个词语应用到广告执法实践中,最早追溯到1996年。工商总局在给上海市工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕第380号)中,作了以下表述:“《广告法》第七条第二款规定,广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。‘顶级’两字,与上述用语含义相同,属于绝对化用语,故适用前款规定。” 

  此后,工商总局又先后下发了《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕第207号)、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕第225号),均使用了与工商广字〔1996〕第380号文件相同的表述方式,把“极品”“第一品牌”认定为“绝对化用语”。 

  由此,“绝对化用语”这个概念逐渐被执法机关所熟知,并在执法实践中成为《广告法》上述条文的代名词。笔者认为,根据于法有据和严谨、规范、准确的原则,应将广告中含有“国家级、最高级、最佳”等用语的情形,规范地表述为“违反《广告法》第七条第二款第三项规定情形”或“违反《广告法》第九条第三项规定情形”。在日常工作中,出于便利角度,可以将“绝对化用语”作为简称或通称,但是在相关文件、处罚决定书等正式文书中应进行规范表述。 

  本文为表述方便所使用的“‘绝对化用语’违法广告”,仅特指“违反《广告法》第九条第三项规定情形的广告”。 

  (三)关于“绝对化用语”法律责任的规定 

  对于此类违法行为的法律责任,新老《广告法》作出了处罚力度截然不同的规定,这也是争议的根源所在。1994版《广告法》第三十九条规定:“发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”2015版《广告法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……” 

  新《广告法》改变了原以广告费用为标准进行罚款裁量的方式,直接予以二十万元以上一百万元以下的罚款,起罚点大幅提高,导致广告费用较低的此类违法行为均须承担二十万元以上罚款的法律责任,处罚力度明显加重。这一法律责任的调整,直接导致社会各界对于“绝对化用语”违法广告问题的关注和热议。 

  二、当前“绝对化用语”广告执法存在的问题及原因分析 

  通过新《广告法》实施两年来的执法实践分析,笔者发现,“绝对化用语”广告执法工作存在的问题主要有以下三个方面: 

  (一)“绝对化用语”广告举报数量剧增,极大增加执法压力 

  一方面,由于经营者的法律意识有待加强,对《广告法》不够熟悉,客观上发布了一定数量的“绝对化用语”广告。另一方面,由于此类违法广告发现容易、举报成本低、处罚力度大、举报人对举报奖励期望值高等因素,成为职业举报人主攻的重点区域,导致举报数量爆发式增长。 

  基层执法机关普遍反映,当前受理的经济违法行为举报投诉中,大多数是关于“绝对化用语”广告的。据杭州市某基层工商所统计,2016年该所处理了2600件投诉举报,其中广告投诉举报占70%,关于“绝对化用语”广告的又占了广告投诉举报的一半以上。又据浙江省工商局12315举报申诉指挥中心统计,今年上半年该中心受理的网络交易投诉举报中,违法广告占比达26.93%,举报问题集中为经营者在网页宣传中使用“国家级”“第一”“最舒适”“顶级”“纯天然”等用语。此类违法广告举报投诉的绝对数量和占比比重均比新《广告法》实施之前有了大幅度提高。实际上,此类违法广告社会危害性远低于虚假广告,不是普通消费者的关注点,也不应是执法机关的监管重点。职业举报人通过大量举报行为,倒逼执法机关调整执法重心,势必影响执法机关在重点领域的监管效能。 

  (二)执法存在简单化问题,影响法律效应 

  当前,一些基层执法机关在“绝对化用语”违法广告执法中,存在简单化执法问题,影响了执法规范化和法律的综合效应。 

  1.认定简单化。没有在准确理解法律规定精神、综合分析的基础上,正确判定违法情形,而是简单化地将“违反《广告法》第九条第三项规定情形”理解为含有绝对化语境用语的情形,对凡是含有夸张性、绝对化语境用语的广告,不论其是否具有与“国家级”“最高级”“最佳”的语义相同性、是否具有损害同行竞争者利益的可能性、是否真实,均认定为违反《广告法》第九条第三项规定,导致认定扩大化、泛化。比如一些工商部门把商家发布含有“来某地必吃的**火锅”“选宽带就选**”“包你满意”等内容的广告均认定为“绝对化用语”违法广告。 

  2.处罚简单化。一些基层执法单位在查处此类违法案件时,没有综合考量违法行为、性质、情节及社会危害程度等因素进行裁量,对具有应当从轻、减轻情形或情节轻微、及时改正、没有造成社会危害后果的,并未予以从轻、减轻处罚乃至不予处罚,而是简单化地执行《广告法》第五十七条规定,给予二十万元以上罚款,一定程度存在“过罚不相当”“合法不合理”的问题,同时也造成了各地执法尺度不一。比如杭州市市场监管部门对方林富炒货店发布“绝对化用语”违法广告的行为处以20万罚款,而济南市工商局对具有相同违法情形的某房地产公司仅处以罚款9000元。这也是“方林富案件”引发社会广泛关注的主要原因所在。 

  (三)职业举报背后的违法行为,干扰正常的经营秩序。 

  当前,职业举报呈商业化趋势。许多职业举报人的动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。这种以恶惩恶、饮鸩止渴的模式,严重影响了正常的经营秩序。据杭州市市场监管局统计,2016年共受理网购恶意投诉举报5万余件,占网购投诉举报总数的39.2%,其中相当比例为违法广告举报。而职业举报人的主要举报对象为“绝对化用语”广告,甚至有不少职业举报人为谋取利益,利用经营者的法律认知问题,对《广告法》有关规定进行曲解,并以此为要挟,实施敲诈勒索。不少经营者系初犯,没有主观故意或违法情节轻微,但为避免投诉举报、案件查处、诉讼等麻烦,往往满足对方要求。据阿里巴巴集团对淘宝、天猫平台TOP500店铺中的100家抽样调查显示,因恶意举报投诉造成年损失超10万元的比例高达18.3%,其中有三家甚至年损失额超1000万元。杭州市余杭区市场监管局调查发现,80%以上的恶意投诉举报案件涉及的商家,均遭遇过敲诈式赔偿;天猫平台某店铺30天内竟接到900多件投诉,无奈只得向公安机关报案。 

  综合分析,导致上述问题的原因,主要有以下三个方面: 

  1.法律解释缺失。新《广告法》实施后,尚未有权威机构对《广告法》第九条第三项规定的立法目的作出解释,仅有一些学者或参与立法、执法的人士,在其出版的有关《广告法》释义或解读中,作出一些学理性的解释,但不具有法律效力,导致执法者、当事人以及学术界在理解该法律条文的时缺乏明确、权威的参考依据。这为分歧和争议埋下了伏笔。 

  2.法律理解存在偏差。基于上级机关在给下级机关的个案批复中,使用了“绝对化用语”概念,并从有关词语属于“绝对化用语”的角度去认定它们违反法律规定,基层机关由此将“‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语”理解为“绝对化用语”。再加上没有明确“绝对化用语”的含义及判别标准。在具体执法实践中,这一概念被逐步曲解和扩大化到具有绝对化语义语境的用语。一些基层执法机关在个案判定中,对凡是广告中出现具有绝对语境或语义用语的广告都认定为“绝对化用语”广告,裁定其违反《广告法》上述规定,显然对《广告法》的理解和执行出现了偏差。 

  实质上,从《广告法》条文来理解,它所禁止的是“国家级”“最高级”“最佳”这三个“等内”用语及与它们语义相同的其他“等外”用语,比如“极品”“顶级”“第一品牌”,而并非“绝对化用语”概念所衍生出来的一切具有绝对化语境或形容事物达到极致状态的用语。因为法律条文并未就此作出明文规定,而且新《广告法》在“国家级”、“最高级”、“最佳”三个词语中冠以双引号,进一步彰显了立法本意,更突出了“等”外情形与“等”内情形所必须具备的语义相同性。 

  3.执法裁量存在心理障碍。《行政处罚法》第四条第二款规定设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”在实施“绝对化用语”违法广告处罚时,应遵循这一基本原则,综合考虑当事人的违法事实、性质、情节及社会危害程度进行裁定。但在执法实践中,由于《行政处罚法》第二十七条对应当从轻、减轻、不予处罚情形的规定比较原则和抽象,且上级机关对上述情形未作具体划分,导致一些基层执法机关心存顾虑,为规避履职风险,机械地按照《广告法》第五十七条规定实施处罚,对具有主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形,或违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的情形,不敢依法认定,并予以减轻处罚或不予处罚,客观上造成行政处罚“过罚不相当”“合法不够合理”。 

  三、关于“绝对化用语”违法广告判定及处理的对策建议 

  针对当前“绝对化用语”广告执法存在的突出问题,笔者认为,执法机关应从正确理解法律精神、准确判定违法情形、规范实施处罚裁量等方面入手,进一步加强和改进监管执法工作,提高执法规范化、精准化水平,促进法律效应与社会效应的双赢。 

  (一)厘清认识,正确理解法律精神 

  思想是行动的先导,只有正确认识和理解法律精神,才能有效地加以贯彻落实。所以,执法机关应正本清源,重新审视和理解《广告法》第九条第三项规定精神。在有权机关尚未对该条文规定作出权威解释的前提下,执法机关应从法律条文内容本身去认识和理解其精神。 

  追根溯源,对国家级、最高级、最佳等广告用语的禁止性规定最早出自1995年版《广告法》。当时立法目的何在,官方文件已无从查找。据刘双舟介绍,1995年中国方正出版社出版的、由全国人大常委会法制工作委员会原副主任卞耀武主编的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》的解释是:“广告应当真实、明白,不得误导消费者。使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现。因此,本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。” 从中,可以看出这一禁止性规定所禁止的是国家级、最高级、最佳等最高级形容词用语,而不是所有具有绝对化语境的用语。 

  谢旭阳在其文章《<广告法>绝对化用语认定的纷争》中认为,根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法[2004]96号)“人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义”的规定,对法律规范解释的第一选择当然是文义解释,即“一般按照其通常语义进行解释”。因此,首先从法律条文本身来看,广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”用语。其次,对于条文中“等”字的理解,参考最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。应该是指‘等外等’,即是一种不完全列举的方式”,应该为“等外等”,即包含其他与“国家级”“最高级”“最佳”语义相同的用语。 

  天津大学李龙认为:“《广告法》所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举的‘国家级’‘最高级’‘最佳’这三个,与此类似的绝对化用语均在禁止之列。三个词均为表示程度的最高级形容词,根据同等类推原则,《广告法》所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。”刘双舟认为:“对于如何理解‘最高级、国家级、最佳’的含义,应由立法机关即人大常委会解释;对于执法中如何适用‘最高级、国家级、最佳’,应由工商总局解释。除了工商总局明确认定过的绝对化用语外,其他疑似的绝对化用语都属于‘等外’。” 工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》也指出:“在执法中可以根据个案情况认定与‘国家级’‘最高级’‘最佳’类似的用语属于禁止使用的用语。”  

  综上所述,笔者认为,《广告法》第九条第三项规定应理解为:广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”,以及其他与之词义相同且表示程度最高级的用语。在日常工作和生活中,“绝对化用语”应仅作为这一禁止用语的简称或通称,不作为法律名词。 

  (二)把握原则,准确判定违法情形 

  在具体执法实践中,执法机关应根据《广告法》精神,注重依据广告内容、具体语境,综合判定是否属于禁止使用的用语,做到准确把握执法尺度,正确判定违法情形。 

  1.注意把握词义是否相同。《广告法》该规定禁止的用语应是“国家级”“最高级”“最佳”,以及其他与之词义相同且表示程度最高级的用语,比如工商总局曾经在个案批复中认定过的“极品”、“顶级”“第一品牌”等3个用语。广告中以“最……之一”的形式表述的,亦应视作表示程度最高级的形容词。其他具有绝对化语境的用语,若与“国家级”“最高级”“最佳”词义不同或不属于表示程度最高级的,不应判定为此类禁止用语。 

  2.注意把握语义是否关联。所使用的用语须指向或间接指向所推销的商品或服务。若并未指向所推销的商品或服务的,则不属于禁止范围。比如某广告用语“本保健食品**成分,记载于我国古代最具权威的中草药典《本草纲目》”“其原料**来自我国最大的草原——呼伦贝尔天然牧场”,均仅对商品及其原料的背景进行客观叙述,并未指向所推销的商品本身。 

  3.注意把握语境是否排他。所使用的用语须具有损害同行竞争者利益的可能性。若无此可能的,不应认定为违反该法律规定情形。比如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等表示时空顺序的用语,不属于表示程度的最高级形容词;最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型、本公司最新技术等明示为自我比较的程度分级用语,不具有排除其他同类商品的可能;在某行业领域由相关标准认定的分级,或已被公众广泛接受的分级,也不具有损害同行竞争者利益的可能性。 

  4.注意把握内容是否真实。如果广告内容是客观表述事实的,应不认定为违反该规定。例如属于依法取得奖项或称号;符合客观事实并进行完整表述,不至于造成误解的销量、销售额、市场占有率、满意度等与商品或服务有关的信息。 

  (三)综合裁量,充分体现过罚相当 

  对违反《广告法》第九条第三项规定情形的行政处罚,执法机关应认真贯彻《行政处罚法》精神,坚持以公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合、程序正当、综合裁量为基本原则,综合考虑行为人的违法事实、性质、情节及社会危害程度进行裁定。尤其应准确理解和贯彻《行政处罚法》第二十七条精神,注意区分不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的适用情形,依法在可以给予的法定处罚种类和法定处罚幅度内,选择适当的处罚种类或处罚幅度给予合理处罚,真正体现过罚相当。 

  1.根据综合情况判定法律责任。应结合违法行为持续时间、广告受众、广告费用、相关产品的交易数量、交易金额以及整改情况等违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等予以综合考量认定。比如注意区分发布媒介进行裁量,广播、电视、报纸、期刊、大型门户网站等大众传播媒介由于主体身份特殊性和社会受众的广泛性,所发布的违法广告往往影响面较广、社会危害相对较大;而在自有经营场所发布的违法广告往往受众面较窄,影响范围较小,社会危害程度较轻;注意区分违法广告所发布时间的长短进行裁量,一般情况下同一广告发布时间长的,往往比发布时间短的社会危害程度更大。 

  2.准确把握法定从轻减轻情形。除了应该对符合《行政处罚法》第二十七条第一款规定的后三项情形予以从轻或减轻处罚外,还应注意根据实际,对主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形依法认定,并予以从轻或减轻处罚。比如执法机关尚未监测发现或接到投诉、举报,或者虽已发现但尚未开展检查(调查),行为人发现广告内容违法,即予以纠正的;在执法机关作出处罚决定前,行为人积极处理消费纠纷,并在相应范围内消除危害后果等,可考虑认定为主动消除或减轻违法行为危害后果的情形。 

  3.依法对轻微行为不予处罚。《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”。对于在自有经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介、新媒介发布的此类违法广告,可考虑根据其违法内容文字、发布时长、浏览量、商品交易量等情况综合认定情节是否轻微,是否符合不予处罚情形。比如对于所使用的禁止性用语不属于广告的主体内容,且字号不突出、不醒目的;广告发布时间短,网络广告点击、浏览量低的;广告发布期间,所推销商品销售数量少且销售额低的;广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本没有增加的等情形,经查证属实且行为人及时纠正的,可考虑认定为违法行为轻微、没有造成危害后果,依法不予处罚,予以行政告诫等行政指导措施。 

  4.从严处罚严重违法行为。对于违法情节严重的此类违法广告,应予以从严处罚。比如构成“绝对化用语”违法广告和虚假广告竞合的;屡教不改、多次发布的;通过广播、电视、报刊、门户网站等大众传播媒介发布的;造成消费者较大损失的;或具有其他严重情节的,执法机关应严格按照法律规定实施处罚,除符合法律特别规定情形外,一般不应予以减轻处罚或不予以处罚。 

  (四)加强宣传,提高经营者的法律意识 

  执法机关应大力加强法律法规宣传尤其是《广告法》宣传,加大行政指导力度,进一步提高经营者的法律意识,引导其审慎使用具有绝对化语境的用语,规范发布广告行为,实事求是地宣传所推荐的商品或服务,从源头上减少违法广告发生。依法对职业举报人的举报行为进行规范,对其正常举报和合理诉求予以鼓励和支持,对其歪曲事实的举报依法不予受理。最高人民法院最近表态,除食品、药品领域外,将适时借助司法解释、指导性案例等形式,逐步遏制职业维权人的牟利性打假行为。这将有力约束和限制职业举报人的牟利性举报行为。同时,执法机关应积极鼓励经营者敢于向职业举报人说“不”,促其主动检举职业举报人打着举报幌子实施的敲诈勒索行为,并依法给予严厉打击。 

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责任编辑:杨月