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行政违法竞合的判断与处理问题研究

来源:红盾论坛  作者:孙继承  2017-09-14 08:39:00
本文在对行为、违法行为、违法行为数等基本概念予以辨析的基础上,借鉴刑法竞合论的观点,提出行政违法竞合的概念,将违法竞合的判断独立于违法竞合形态处理规则的判断,并提出确定数个违法行为处理规则的核心即关注违法行为的个数与行政处罚条文,为农业行政执法领域中出现在同一部法律之内的违法竞合形态确定处理规则。

  【摘要】本文在对行为、违法行为、违法行为数等基本概念予以辨析的基础上,借鉴刑法竞合论的观点,提出行政违法竞合的概念,将违法竞合的判断独立于违法竞合形态处理规则的判断,并提出确定数个违法行为处理规则的核心即关注违法行为的个数与行政处罚条文,为农业行政执法领域中出现在同一部法律之内的违法竞合形态确定处理规则。

  【关键词】行政违法竞合 一事不再罚

  一、问题的提出

  案例一:执法机关发现甲销售涉案阿维菌素擅自修改标签的农药,经抽样检测认定该农药有其他农药成分。甲的行为违反了《农药管理条例》有关标签的规定和有关质量的规定。执法人员对甲在本案中有几个违法行为、应当如何处罚产生争议。

  案例二:执法人员在检查中发现,兽药经营者甲在未依法取得兽药经营许可证的情况下,经营某研究所生产的犬瘟热弱毒活疫苗,经核查发现,某研究所生产涉案“犬瘟热弱毒活疫苗”时,未依法取得兽药批准文号。甲的行为违反了《兽药管理条例》关于兽药经营许可和关于兽药质量的规定。

  案例三:执法人员监督抽检肥料经营者甲经营的三种肥料样品,分别为A肥料、B肥料、C肥料(均为已取得合法登记的复混肥)。经委托检测,判定三种样品分别属于未取得登记证的肥料、假冒登记证的肥料、成分含量与登记含量不一致的肥料。《肥料登记管理办法》第二十七条 有下列情形之一的,由县级以上农业行政主管部门给予警告,并处违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过30000元;没有违法所得的,处10000元以下罚款:(一)生产、销售未取得登记证的肥料产品;(二)假冒、伪造肥料登记证、登记证号的;(三)生产、销售的肥料产品有效成分或含量与登记批准的内容不符的。

  案例四:执法人员在检查中发现,种子经营者甲经营了“**十号”和“**一号”玉米种子。经核查认定,这两个品种均未通过国家级或省级审定。甲的行为违反了《种子法》关于种子审定的规定。

  归纳以上案例的争议焦点,包括两个问题:第一,行政处罚中的违法行为个数如何认定。这个问题在理论层面实际上是如何正确理解我国《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的处罚”,即学理上所称的一事不再罚或一行为不二罚中的一事、同一违法行为或违法行为数的认定问题[1]。第二,在存在一个或者多个违法行为的情形下,确定行政处罚责任应遵循何种规则。

  二、“一事不再罚”之“一事”的认定

  我国《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的处罚”。从立法条文上看,该规定强调的是“同一个违法行为”不得“二罚”,而我国台湾地区及德、日、奥地利等国家均使用的是“一行为”的概念。这二者含义是否相同?“同一个违法行为”,其本意究竟为何?不解决这个问题,“同一个违法行为”的数量认定将无法进行。

  (一)学界相关见解。

  学界对“一事”的认定,主要有三个标准:

  1、以单纯的自然事实判断为标准(以下简称“事实层面的标准”)。即脱离法规范、抛弃构成要件的观点,而从自然的、社会的一般观念所理解的一行为。这里的“事”,准确的应该称为“行为”,即当事人在客观上仅有一个独立完整的违法事实[2]。同一个违法行为是指违法事实而不是简单的指违反一个法规范或一个行政管理关系的行为[3]。一事不再罚中的一事,是指行政处罚的对象为一个违法事实[4]。上述“违法事实说”,在本质上属于事实层面的标准,即不以违反法律条文多寡来判断“事”的数量,而是以“事实”来判断“事”的数量。

  2、以单纯的法律判断为标准(以下简称“规范层面的标准”)。由于事实判断仅借助于自然的思维方式似乎太过恣意,因此有学者倾向于法规范的判断方式,于是认为应当从构成要件思考一事的概念,将所有可能产生一事的情况,借由构成要件的诠释完全反应出来。同一个违法行为应当是指“法律上的一行为”,而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”[5]。法律判断标准中有两种理解:一是违法构成的理解,另一种是处罚构成的理解。违法构成说认为,如果行为人的违法事实具备一个违法构成,就是一个违法行为;如果具备数个违法构成,就是数个违法行为[6];“一事”是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违法行政管理秩序的行为[7];一事,是指一个行政违法行为,即一个或数个相对人一次性或连续性实施的触犯一种法律规范的行为[8]。处罚构成说认为,“一事”是指受处罚人的行为只要符合行政处罚规范的构成要件,则在法律上可以确认已存在“一事”。例如,“以行为能够该当应受处罚行为构成要件的个数为判断标准”,认为“相对人只符合一个行政违法构成要件的行为为一事。”[9];判断“一事”应当以构成要件的个数为标准;构成要件是指在行政处罚性法律规范中规定违法行为特征的各种条款,而构成要件的该当,也就是指已确定的行为事实能够套进经过解释的法律,即与法律规范完全合致;该当一个构成要件的行为在本质上只违反了一个法律规范[10]。

  3、以综合自然事实和法律判断为标准(以下简称“综合标准”,实际上是二元论)。同一个违法行为,包括事实上的一行为和法律上的一行为两种情况[11]。一事,也即单个应受处罚的行为,包括自然单个行为和法律上单个行为,法律上单个行为分为牵连行为、连续行为和吸收行为[12]。一事即一行为,包括自然一行为和法律一行为,法律一行为包括构成要件一行为、连续违法行为、继续违法行为[13]。我国台湾地区也有学者认为,所谓“一事”即“一行为”,包括自然一行为与法律上一行为[14]。还有学者认为,“一事”包括违反一种行政法律规范中不同条文的违法行为,并主张在具体判断中应考虑法律拟制、立法目的、法律原则、政策、法理、社会通念、法益属性几个数、法益之间的重合性及包容性、行为人的违法主观状态等等[15],这种观点既排斥“规范层面的标准”,也不只赞成“事实层面的标准”,而是主张综合考虑。

  (二)有关司法实践的观点。

  从笔者搜集案例来看,法院对“一事”的表述也存分歧,有的法院以“违法构成要件”作为“一事”的界定标准。

  在“刘国兴与西宁市安全生产监督管理局、青海省安全生产监督管理局安全生产行政处罚案二审行政判决书”中,法院认为,“一事”指行为人的一个违法行为或同一违法行为。“一事”在构成要件上,只符合一个违法行为的特征,如果符合两个及以上违法行为的构成,则不属“一事”。在“刘国兴与西宁市安全生产监督管理局、青海省安全生产监督管理局安全生产行政处罚案二审行政判决书”中,法院认为,《行政处罚法》第二十四条规定“一事不再罚原则”,“一事”指行为人的一个违法行为或同一违法行为。“一事”在构成要件上,只符合一个违法行为的特征,如果符合两个及以上违法行为的构成,则不属“一事”。

  有的法院则以“事实判断”作为“一事”的界定标准。例如在“常贵林因与鹤壁市公安局经济技术开发区分局治安管理行政处罚案行政判决书”中,法院认为,行政处罚的“一事不再罚”,是指如果当事人实施的一个违法行为触犯了一个法律规范,行政机关仅能对此进行一次处罚;如果当事人实施的一个违法行为触犯了多个法律规范,不同的行政机关可依据法律规定作出不同的处罚,但不得给予两次以上的罚款”。可见,其判断“一事”的标准并不是“违法行为”,而是“行为”。在“缪群连、尤亚琴与如东县国土资源局不履行法定职责二审行政判决书”中,法院认为,在实践中,行为人存在单一的违法占地行为和单一的违法建设,但也存在“双违”行为,即“同一占地建设行为,既违反了土地管理法,同时又违反了城乡规划法”,适用“一事不再罚”,这实际上是承认了“一事”的界定以事实判断为标准。

  (三)笔者的见解。

  同一个行为、一个违法,当然无给予两次罚款的余地。从立法意图上看,我国《行政处罚法》规定的“同一个违法行为”核心意思包含两个方面:“同一个行为”与“多个违法”。这里的“同”,本质上是事实层面的“同”,而不是规范层面的“同”。也就是说,“同一个违法行为”的本意,是指一个事实行为,但符合两个或两个以上违法构成要件的情形。从这个角度看,我国《行政处罚法》似采用“自然事实标准”判断“同一个违法行为”。反过来说,正如我国台湾地区学者洪家殷所言,以一事实行为分别违反不同法律之规定者,即非属一事,或一行为,应分别处罚,这种理解显有不当;之所以会发生一行为不二罚的适用问题,主要是因为经常发生在一行为违反不同法律之规定,以致受到违反不同法律规定之处罚,如果违反不同法律即可视为不同行为而得以并罚,则一行为不二罚原则将失去意义[16]。所以,更准确的说,“同一个违法行为”其本意是“同一个违法的行为”,这个概念在本质上是“事实行为”概念,是以事实为标准作出的判断。

  笔者认为,对于行为数之判断,规范层面的标准和综合标准均不可行。构成要件是违法行为成立或违法行为个数的判断标准,但不能成为行为个数的判断标准。事实行为之所以会成为构成要件行为,本身是法规范评价的结果。用法规范评价的结果反推认定行为的个数,其实是“将规范适用至存在之前,在逻辑思维上,已经是本末倒置”[17]。另一方面,用构成要件判断行为个数(或“事数”),与事实本身是矛盾的。例如,行为人销售了一瓶农药,该农药未取得登记证,而且检测后符合假农药的特征,此时按照构成要件说应当理解为两个行为。但事实上行为人只有一个(销售行为)。反观事实层面的标准,尽管自然的观察方式的确存在不确定性,但是,这并不成为否定事实层面判断标准的理由,也不意味着具体、明确的自然的、社会通念的行为个数判断标准不存在。以想象竞合为例[18],想象竞合违法中的一行为,是法的评价对象,属于事实存在之自然行为,而不是法的评价结果,也不是非经过法的评价后始构成“行为”。这里的一行为具体指的是一个事实行为,对事实行为个数的判断,只能从事实层面、以自然的观点以及社会通念等标准来认定。至于综合标准,与其说是标准,不如说“没有标准”。至少从我国行政法规范看来,没有法律明确规定哪些行为可以归类为一行为,综合标准在认定“法律上的一行为”上缺乏依据。

  三、违法行为数的认定

  对行为实施处罚,是因为行为违法,或者是因为违法行为存在。法律语境下的概念应当有确切内涵。因此,对“违法行为”进行界定,是处理违法行为过程中绕不过的问题。“违法行为”的概念不清,是造成行政法领域对“一事不再罚”之贯彻存在模糊认识的重要原因。违法行为概念的判断方式,与犯罪行为不同。在刑法领域,犯罪行为的判断标准早已不是问题。但在行政法领域,对“行政违法行为(简称“违法行为”)”的表述和理解却存在多种意义,使用场合也较为混乱。需要看到的是,与刑法规范不同,行政法规范除了存在处罚性规定之外,还广泛存在禁止性规定和义务性规定,把“违反行政法律规范”作为定义“违法行为”的方式,即不明确,也不严谨。这种表述不利于学术研究,也不利于司法实践。

  笔者认为,适用“一事不再罚”,或者探讨违法行为的个数,必须回答什么是“行为”、什么是“违法的行为”、什么是“违法行为”的问题。

  (一)行为及行为数。

  刑法领域对行为的研究值得借鉴。所谓行为,是一个具有相对性的概念。笔者认为,作为评价的对象,行为是指事实状态,是存在面的现象,行为本身存在或不存在,合法或不合法,都是客观的,行为本身无所谓合法与非法之分。作为评价的结果,行为最终可以是违法行为(符合违法构成),也可以是应受到处罚的行为(符合处罚构成),但一旦作为评价结果,“行为”即转变为“违法行为”或“应受处罚行为”。因此,“行为”的概念始终是一个事实概念。处于违法概念的基底,首先是行为[19]。这样的一个行为概念,可以说是一个“裸”的行为概念[20]。在刑法领域,“关于行为概念的学说,存在因果关系论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等学说,每种学说各执一词,对行为的解释各有优劣,学界至今仍无共识”[21]。关于一个行为的判断标准,张明楷教授主张,所谓一个行为,不是从构成要件的评价上看是一个行为,而是基于自然的观察,在社会的一般观念上被认为是一个行为,并且还要进行某种程度规范评价[22]。我国台湾地区韩忠谟教授认为,所谓一行为,亦仅需自然意义上之行为(即一个举动),即为已足[23]。在日本,判例也认为,行为单一是在脱离法的评价、不考虑构成要件观点的自然观念下,行为人的动态在社会见解上被评价为一个的场合[24]。日本学者山中敬一认为,所谓自然意义的一行为,是指行为的决意在一个意思活动中被现实化的情况[25]。

  笔者赞成以自然行为而不是构成要件作为标准,来判断行为个数。一个行为,是基于自然的观察、在社会观念上是一个行为。行为的个数判断,只能从事实着眼。在操作上,应当从主观因素的单一性和客观因素的单一性来认定。行为个数的判断,是具体判断而非抽象判断,是个案判断而非统一判断。正如我国台湾地区学者李锡尧教授所言,“违反行政法义务之行为是否为一行为,系个案判断之问题,即必须就个案具体事实予以判断,而不是就某法规之间关联为何,或就抽象事实,予以抽象判断”[26]。

  第一,在行政法领域,对一个行为或行为单复数的判断,需要脱离法的评价,只能从行为人的意思活动是否单一以及身体动静在现实上是否贯彻了意思的单一性这两个方面去考察。所谓“脱离法的评价”,可以理解为,由非法律学者之客观第三人依自然观察方式认可的“一个行为”。

  第二,对自然意义上的一行为的认定还应考虑社会通念。例如,兽药销售者一次向购买人销售了1000箱兽药。从自然举动看,一次搬一箱则搬一千次,当属多个行为。但在社会观念上,这种多次搬运是基于一次销售的故意而发动,其多次搬运行为并无独立性质,因此只被视为一个销售行为。

  第三,对社会通念的理解,也要考虑行政法规范具有行业性、部门性的独立特征。比如,行为人未领取农药经营许可证和种子生产经营许可证,在一次销售行为中同时向购买者销售一瓶农药和一袋种子,尽管从“一般的”社会通念看是一个行为(不作为),但这个不作为在熟悉法律规定的社会通念看来,是两个不作为,因此应评价为两个行为。

  第四,对于多次反复实施违反同一个禁止性或义务性规定的(或称之为连续性违法),是否属于一个行为?例如,交通领域常见的,多次反复闯过不同的红绿灯路口,农业领域常见的,多次反复销售同一个未审定的主要农作物品种,或者多次销售不同种类的未审定主要农作物品种。再如,一次运输了封锁疫区内与所发生动物疫病有关的活鸡和猪胴体(按照《动物防疫法》,此行为属重复违反该法第25条第1项规定)。这里的多次,既有以日、时计算的多次,也有以销售对象计算的多次,这些情况下,究竟该如何判断是否属同一违法行为?刑法领域和行政罚领域均有学者将连续行为视为“法律一行为”,笔者认为除非法律明确规定,否则这种归类没有依据。例如我国台湾地区有关标准明确,处罚机关可结合行为人违反法律之动机及目的、违反法律之手段、违反法律义务之影响程度和违反法律义务所致之所生危害及损害等因素综合把握其属几个行为[27]。因此,对多次反复销售同一个未审定的主要农作物品种,或者多次销售不同种类的未审定主要农作物品种,或一次运输了封锁疫区内与所发生动物疫病有关的活鸡和猪胴体之行为,均可认定为多个行为。

  (二)违法行为及违法行为数。

  所谓违法行为,是指违反行政法禁止性或义务性规定的行为,在没有义务性或禁止性规定的场合,也指触犯处罚条文规定的行为。违法行为的个数,即违法行为数。纵观学界对行政法领域“违法行为”之概念的研究,基本上都处于“宏观层面”,如“违反法律规范”、“违法法律规定”、“符合违法构成要件”等,都没有具体到法律条文上来。而这一点,也正是行政法规范不同于刑法规范的独立特征。

  在探讨违法行为个数的框架中,“行为”与“违法行为”,“违法行为”与“违法的行为”概念与含义均不相同。行为是事实概念,在规范评价之前已经发生,行为本身不存在非法合法之说。而违法行为则是对行为进行规范评价的结果,其有以下几个特征:1)违法行为,是行为之后第一阶段的规范评价。对违法行为的判断,实际上是法律性的,而不是事实性的。考虑到有的行为虽然违法但不予处罚,所以是否可予处罚,是行为之后第二阶段的规范评价。2)一个违法行为,是指一个违反禁止性或义务性规范条文的行为;多个违法行为,是指违反多个禁止性或义务性规范条文的行为[28]。触犯一个处罚条文的一行为,可能同时构成多个违法行为。违法行为之所以存在,本质上是因为行政法规范明确行为触犯了禁止性或义务性规定。判断违法行为的根据,是行政法上的禁止或义务性规定 。3)“违法行为”的个数,与“违法的行为”个数不是一个概念。前者是基于一个行为的基础上,对行为的事实构成进行单纯的规范评价得出的结论(如果是多个行为,即使违反同一个法条,仍然是多个违法行为),而后者本质上是“行为”概念,其个数只与行为个数有关,与“违法行为”个数无关,也与违反几个法条无关。形象的说,一个违法的行为,犹如一个硬币,硬币的正面,是一个行为(自然行为),此时行为的个数不可能有两个或更多,而硬币的反面,是“违法行为”,这时违法行为可能是一个,也可能是两个或更多。也即,多个违法行为,聚合于一个自然行为之中。可见,更全面的说,“一事不再罚”之“一事”所指的,是包含了自然行为、违法行为的“违法的行为”,而不是“违法行为”。4)继续违法状态是一个违法行为时。[29]5)行为人多次反复或重复实施一个行为而导致重复违反同一个义务性或禁止性规定之情形,属多个违法行为。6)“违法行为数”与“事数”不是一个概念。否则,“一事不再罚”的含义将会被限定在:行为违反了一个法律条文的,不得给予两次罚款。这将会导致“一事不再罚”失去意义。7)从结果上来看,行为与违法行为是同一个事件的两个面,二者同时存在、不可分割。一个行为可能是多个不同类的违法行为(当然属于多个违法行为)。如,当事人向农户甲销售农药,该农药为假农药,同时也是未取得登记证的农药。

  四、数个违法行为数的处理--行政违法竞合论之提倡

  对于数个违法行为的处理,学界研究多围绕“一事不再罚”以及借鉴刑法罪数论等方面展开。上述研究有以下不足:

  (一)围绕“一事不再罚”研究的不足。其一,理论中对一事的研究缺乏实践思考,研究结果与司法实践缺乏联系。其二,不能解决多个行为分别触犯同一概括性规定的问题。

  (二)借鉴刑法罪数论之研究思路的不足。目前,我国学者对“一事不再罚”以及行政违法行为之处理的研究有明显的“罪数论”的倾向。有人提出借鉴“罪数形态”理论,用“事数形态”指在行政处罚所针对的违法行为个数及其表现形态[30]。也有人认为,基于“事数形态”中的“事”,可能是合法之“事”,也可能是违法之“事”,无法准确涵盖违法行为数的问题,于是倾向用“违法行为数形态”的表述[31]。但是,刑法理论中的罪数论也存在缺陷。传统的罪数论正在受到质疑:理论上的数罪、一罪与司法实践严重脱节,通说的罪数判断标准----构成要件说并没有得到彻底贯彻[32]。从这个角度看,学界目前借鉴刑法罪数形态理论研究我国《行政处罚法》关于一事不再罚的规定之思路,值得反思。

  (三)借鉴刑法罪数论之处理结果的不足。具体来说,对一事的分类,有学者分为单纯的一个行政违法行为,实质上的一个违法行为(包括持续或继续违法、法条竞合违法、想象竞合违法),处理上的一个违法行为(包括连续违法、牵连违法、吸收违法),法律规定上的一个违法行为[33]。这种分类与处理方式在行政法领域中具有典型性。其缺陷在于:其一,对于处理上的一个违法行为,实质上具备数个违法构成,也即实际上是数个违法行为,只是在并罚或不并罚上选择不并罚。由于在具备数个违法构成的情况下,行政法规范并未明确如何处罚,那么此时选择不并罚的根据何在?这才是处理上的一个违法行为所要解决的问题。而借鉴数罪形态理论直接得出结论,模糊了问题,将复杂问题简单化了。其二,将想象竞合归入实质上的一个违法行为,也即在处理上视为一个违法行为,这种“公式化”或“格式化”的处理方式,即使在刑事司法实践中,也并非一概如此。想象竞合或是其他竞合,本身并不能解决追责问题,不能决定适用几个处罚条文,也不能决定一个处罚条文的处罚内容适用几次。因此,通过分析想象竞合、吸收行为、牵连行为、连续行为等等,这些刑法领域中归纳出来的理论概念,进而分析对行政违法行为如何追责,混淆了违法竞合形态与追责的区别。而且,刑法领域中用到的想象竞合等概念,在行政法领域并不能直接对应。行政法规范有别于刑法规范根本之处在于:前者有具体、明确的禁止性或义务性条文;禁止性条文与义务性条文与处罚条文是独立的,而后者只有处罚条文。这就使得行政法领域对想象竞合等概念的判断,更加复杂[34]。

  (四)现有的有关行政违法竞合研究的不足。应当看到,我国行政法学理论中也有人基于“行政处罚竞合”进行研究[35],提出了“竞合违法”或“违法行为竞合”、“法条竞合”等概念,行政违法中的竞合违法指一个行政违法违反多个行政法规范,并因违反多个行政法规范而承担相应法律责任的情形[36]。行政竞合违法行为是指由于各种行政管理法律法规的复杂、交错规定,使相对人的一个/次行为同时触犯了规定不同违法行为的数个法律条文,而构成数个可罚性之违法行为[37]。行政违法行为竞合,是指行政相对人实施的一个违法行为触犯了不同法律文件中的法条,或者同一个法律文件中的不同条款,数个法条适用于一个行为的情况[38]。法条竞合现象是指,一行为人实施了一个事实上的行为,分别违反了不同的行政法律规范,从而在逻辑上构成可处罚的违法行为[39]。这些研究对“竞合”的“竞”与“合”的理解作出了比较准确的抽象表述,遗憾的是,这些研究仅限于对违法竞合形态的抽象而非具体分析,在“行为”与“违法行为”的区分上并不明确,对于竞合的处理,缺乏独立判断。例如,上述“竞合违法”或“违法行为竞合”都不能体现违法多个法律条文的行为同时构成一个处罚性规定的情形。

  综上,笔者提倡在违法行为数的认定上,借鉴传统的罪数论,但在数个违法行为的处理上,借鉴刑法竞合论[40]。“违法行为数”与“数个违法行为的处理”是两个独立的问题。刑法竞合论中的“竞合”指的是犯罪的竞合,即行为人(实质上)符合数个犯罪构成的状态。犯罪竞合论,即指同一行为人的行为(实质上)符合数个犯罪构成时,在刑法上如何处罚的理论。[41]正如有关学者所言,“犯罪构成标准是狭义的罪数论的标准,却不是犯罪竞合论的标准,对犯罪竞合论自然不具有指导作用”[42]。行政违法竞合论要解决的问题是,在数个违法构成被实现的情况下,研究究竟如何从被实现的数个违法构成中,对于作为评价对象的自然行为的不法内涵以及由此决定的行政处罚程度作出完整评价。在此说明两点:第一,行政违法竞合以数个违法行为被实现作为其成立的前提条件。如果没有这个条件,就不会产生行政处罚实施过程中的竞合问题。第二,行政违法竞合的核心内容和任务是要解决在多个违法构成被实现的情况下,如何确定处罚原则的问题。

  五、农业行政违法竞合的形态

  囿于篇幅、水平,本文仅探讨同一部法律之下数个违法行为的判断与处理问题。发生违法行为竞合,有自然行为作用的原因,有处罚内容规定作用的原因,还有自然行为与处罚责任规定同时作用的原因。现实情况中,在同一部法律规定之下,多个违法行为可能竞合于一个自然行为,也可能竞合于一个处罚内容,同时还可能竞合于一个自然行为和一个处罚内容。行政法领域中的竞合之所以会出现,根本原因是因为有多个违法行为存在,而违法行为的存在,根本原因在于行政法规范中的法律条文,这里的法律条文包括禁止性条文、义务性条文,竞合问题的实质,是触犯数个法条。所以,“竞合违法”也好,“处罚竞合”也好,都不能准确反映行政法领域中竞合问题的本质,而违法竞合这一概念,能够综合自然行为原因或处罚内容规定的原因,从而予以全面的概括。

  本文所称农业行政违法竞合,是指在同一部法律规定范围内,行为人的行为符合数个违法行为的特征,同时触犯或对应一个或多个处罚条文的情况。农业行政违法竞合的前提,必须存在数个违法行为,至于行为或行为所触犯的条文是否单一,在所不问。对应同一个处罚内容是指,数个不同的违法行为,都符合同一个处罚条文假定条件或行为模式的的内容,都适用具体条文中的“法律后果”。

  需要说明的是,数个行为,符合数个违法行为的特征,分别触犯数个不同处罚条文的,在本质上类似于刑法领域的“异种数罪”,不属于违法竞合;多次反复实施违反同一个禁止性或义务性规定的,也在本质上类似于刑法领域的“同种数罪”,也不属于违法竞合讨论的范围。

  农业行政违法竞合在实践中有以下几种形态:(1)违反多个不同的义务性或禁止性规定(多个违法行为),同时竞合于外观上的同一个自然行为之中(一个自然行为),同时对应同一个处罚内容之规定的形态(同一个处罚内容)。(2)违反多个不同的义务性或禁止性规定(多个违法行为),同时竞合于外观上的同一个自然行为之中(一个自然行为),分别对应不同的处罚内容之规定的形态(不同的处罚内容)。(3)多个自然行为,分别违反不同的义务性或禁止性规定,但同时触犯同一个处罚内容之规定的形态。

  不可否认的是,不同法律之间,也会产生上述“竞合”问题,而且情况更复杂。对这些问题,限于篇幅和水平,本文暂不探讨。其一,在竞合的规范基础上,行政处罚与刑法有两点不同:行政法没有完整的行政法典,它散见在众多的单行法律法规之中,对各类违法行为的行政处罚,都是由单行法律法规规定的;而刑法有一部统一的刑法典。单行法律法规在一般情况下,分别将不同的违法行为之行政处罚权,授予不同行政机关行使;而刑事诉讼法将刑罚权只授予人民法院。其二,在竞合的具体形态上,在分析违法行为和处罚条文内容时,不同部门或行业法律条文之间的“叠加”,将使竞合形态的判断更加复杂。其三,在竞合的法律效果上,如果不加区别的照搬刑法中的一行为触犯数罪名从一重论处的原则,将会造成各行政机关之间的混乱,不利于行政机关进行正常的管理活动。并且,对于是否并罚,不同部门或行业之间立法目的不同,对行政处罚是否足以消除危害结果的判断也必然有差异,从而导致了在并罚的适用上更加复杂。在行政法领域,对于一个行为,因法律规定的原因,会出现对应多个处罚内容的情况,也会出现上位法和下位法都有规定的情况,还会出现一般法和特别都有规定的情况等等,例如,行为人向农户甲一次销售了3袋农药、2袋种子、1袋肥料。该行为属外观上的同一个自然行为,但是有3个违法行为,此时虽然自然行为只有一个,但对应有3个完全不同的法律所规定的处罚内容,只能实行并罚(包括罚款)。这种竞合不仅仅是由违法行为本身导致,而是由不同名称的法律规定直接造成的。再如,行为人向农户甲销售1袋假种子,同时种子标签还存在虚假宣传行为,此时行为人的自然行为只有一个,违法行为有2个,但处罚内容分别是由完全不同的法律所规定的(假种子的处罚内容是《种子法》,虚假宣传的处罚内容是《反不正当竞争法》)。这种情况是否并罚,仍有必要从立法目的等方面深入探讨。

  六、数个违法行为的处理规则

  对违法行为实施行政处罚,是对违法行为予以认定、评价和适用法律的复杂过程[43]。行政违法竞合之处理的关键,在于数个违法行为的处理。解决了数个违法行为的处理问题,自然也就解决了行政违法竞合形态的处理问题。确定数个违法行为的处理原则,应当符合明确性特征,同时还应当考虑贯彻全面评价和消除危险原则。否则,将会有背离“行政处罚法定原则”、“行政处罚过罚相当”原则的嫌疑。

  (一)违法竞合与数个违法行为处理规则的关系。

  违法竞合解决的是事实行为、违法行为和可受处罚行为之间的关系问题,违法竞合比较清晰的阐明了违法行为在事实上和法律上的评价现状,违法竞合本身不涉及责任判断。分析违法竞合,有助于在追责中贯彻全面评价原则。全面评价原则是指,在追责的过程中,对行为的可罚性应当力求做最全面的考虑,使行为的法律效果能够与行为的危害性相当。在一个自然行为、多个违法行为的场合,如果认为只有一个自然行为,继而不能并罚,则无法贯彻全面评价原则。相反,如果贯彻违法竞合理念,这个问题就迎刃而解。虽然只有单一的自然行为,但这个自然行为中蕴含了多个具有行政法意义的行为,违反的是不同的行政管理秩序,因此应予以并罚。

  (二)自然行为与数个违法行为处理规则的关系。

  在我国刑法领域,自然行为的个数一直以来对定罪量刑有重要意义。还是以刑法中的想象竞合犯为例,即一个自然行为触犯数个罪名,我国目前理论通说是从一重罪处罚,这种理论的基础是基于“一行为”。但在立法和司法实践中,为追求罪刑均衡,这种理论的结果并不是绝对的。例如,外观的一个骗税行为,同时符合逃税罪和骗取出口退税罪时,立法者支持数罪并罚。再如,走私物品中既有武器、弹药,又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止出口的珍稀动物等物品的情形,很多司法机关实行数罪并罚[44]。近年来,在我国,想象竞合犯应当数罪并罚的观点,也有越来越多的学者支持,认为即使是一个自然行为,但构成数罪,应当数罪并罚[45]。而在域外,对想象竞合犯不实行数罪并罚而按照一重罪处断是大陆法系多数国家采取的做法;英美法系国家之刑法,对一行为触犯数罪名从来就实行数罪并罚[46]。笔者认为,分析自然行为数,有助于贯彻消除危险性原则。在并罚上,如果不并罚不能消除危险,则应当并罚,如果能消除危险,则没有并罚的必要。但是,把自然行为数作为并罚的标准,不符合处罚规则明确性的要求。行政处罚内容所评价的对象是违法行为。自然行为的个数,不能决定违法行为的个数,更困难的是,对自然行为个数的判断,并不是一个简单的问题。可以想象,让执法人员或行政机关判断某违法行为是否为一个自然行为,是不可能的,即使可能,也会出现千差万别。因此,自然行为个数对违法竞合的判断具有意义,但是对追责是否予以并罚的问题上没有决定意义。对一个行为是否追责,如何追责,是法律评价的内容,法律评价的前提要求事实明确和法律明确,否则追责无从谈起。显而易见的是,自然行为的个数始终不能符合明确性要求。同时,追责始终都是对违法行为的追责,而不是对行为的追责。即使在责任的结果中考虑自然行为因素,但这种考虑也不应当是在决定是否并罚的过程中考虑,而是在决定是否并罚之后,在处罚幅度的裁量过程中考虑,从而体现对自然行为的状况予以适当评价。

  (三)确定数个违法行为处理规则的核心--关注违法行为的个数与行政处罚条文。

  法律规则的结构一般包括假定条件、行为模式、法律后果。行政法规范中的处罚条文都包含“法律后果”部分。之所以将“违法行为的个数”和“处罚内容”作为违法竞合之处理规则的判断基础,是因为行政法规范未设立类似刑法罪名之规定,行政法领域法益理论也未形成通说,从这个角度说,基于立法目的和严谨考虑,暂将同一个处罚内容所对应的假定条件或行为模式,视为同一个行政法益所关注的内容,用“处罚内容”的一致性来说明法益的一致性,符合明确性全面性的评价要求,是中肯的。

  1、刑法领域的处理方法。在传统的罪数论者看来,对罪数的处理问题,理论界比较认可的是刑法学家高铭暄、罗平提出的三分法,该分类法将不适用数罪并罚的情况分为三类,划分标准是行为的单复数结合刑法上的规定情况或实践中的处理情况:一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况(包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯);数行为在刑法上规定为一罪的情况(惯犯、结合犯);数行为在处理时作为一罪的情况(连续犯、牵连犯、结合犯、吸收犯)[47]。但这种理论正受到挑战。在我国刑法理论中,罪数的研究经历了一个从刑罚论到犯罪论、从罪数论到竞合论的演变过程[48]。如有学者认为,对刑法中的想象竞合犯应当数罪并罚[49]。在犯罪竞合论者看来,对犯罪竞合的法律效果有两种立法模式[50]:区分制和同一制。所谓区分制,是指对犯罪竞合的法律效果采取区分处理原则,根据不同的竞合形态、种类采取不同的法律效果确定方法。例如对想象竞合犯采取“从一重处断”,对实质竞合采数罪并罚的方式。所谓同一制,是指不区分犯罪竞合的形式与种类,只要是行为人实质上触犯数罪名,不论是一行为还是数行为犯之,在刑法上均做同一处理,在立法例上同一处理的方式又包含采单一刑罚方式(基本上是从一重处断)和采数罪并罚方式。我国犯罪竞合理论也有单一刑模式(即从一重罚)和数罪并罚模式之争。

  2、我国台湾地区及域外有关国家的做法。德国采从一重罚主义[51]。德国违反秩序法第19条规定,同一行为触犯规定得科处罚款之数法律或数次触犯同一法律时,则仅处罚一罚款。触犯数法律时,依规定罚款最高额之法律处罚之,但其他法律规定之从罚,仍得宣告之。反之对数行为可以并罚,所以该法第20条规定,数行为违反秩序者应各科处罚款。奥地利与瑞士原则上采并罚主义。奥地利行政罚法第22条规定,同一行为违反数个行政义务,亦得独立诉追。但是,该国学者认为,此种并罚主义,容易导致高度处罚而不适当,在法政策上值得检讨[52]。我国台湾地区立法规定采综合主义[53]。简单的说,就是罚款采用最高的,但其他处罚种类分别适用各处罚条文予以宣告。我国台湾地区《行政罚法》第24条第1项规定,一行为违反数个行政法上义务规定而应处罚款者,依法定罚款额最高之规定裁处。但裁处之额度,不得低于各该规定之罚款最低额;第2项规定,前项违反行政法上义务行为,除应罚款外,另有没入或其他种类行政罚之处罚者,得依该规定并为裁处。但其处罚种类相同,如从一重处以足以达成行政目的者,不得重复裁处。上述规定表明:除罚款外,没入或其他种类行政罚,可以依据其他处罚条文规定予以并罚。司法实践中颇见分歧:有坚持一事不二罚者,有采行为之吸收关系者,有以想象竞合从一重处断方式处理者,有认为构成要件不同应并合科罚者[54]。

  3、笔者观点。数个违法行为的处理,实际上包括两个问题:是否适用并罚,以及如何适用并罚。我国行政处罚法规定的一事不再罚原则,仅仅确定了同一个违法行为不能给予两次罚款,并没有解决数个违法行为是否并罚以及如何并罚的问题,也没有明确解决一个行为同时构成两个违法行为时在罚款之外是否可以并罚的问题。上述域外规定对数个违法行为的追责规定也不完全一致。尽管学者在分类上认为德国采从一重罚主义,与我国台湾地区采综合主义,但二者实际上采用的都是并罚主义。否则,从一重处罚,意味着不能再适用另一个轻的处罚条文,然上述立法规定之含义并非如此。因此可以归结为:对一个自然行为而言,在罚款上只能适用一个处罚条文处罚一次,但在其他处罚种类上,均得以并罚。遗憾的是,我国有关学者在有关研究中似乎未看到这一点。

  对数个违法行为的处理,在行政法学界缺乏深入研究的情况下,刑法理论中关于犯罪竞合的研究值得借鉴。需要说明的是,在行政处罚领域,简单的“从一重罚”实质上背离了“一事不再罚”关于罚款不得再罚的规定,该原则并未明确包括对其他处罚种类不予并罚。另外,刑法领域中并不属于犯罪竞合的情形(如果选择性罪名、概括性罪名规定之罪),在行政法领域中,类似条文可能构成违法竞合。因此,在借鉴上述刑法理论之研究结果的基础上,有必要结合行政法规范的实际情况进行具体分析。

  第一,不适用并罚的场合。对数个违法行为对应同一个选择性处罚条文或同一个概括性处罚条文的,不实行并罚。行政处罚条文,是指具体规定了处罚内容的条文,即我们通常所理解的“罚则”。行政法规范中的处罚条文,并没有像刑法规范那样,每个处罚条文都明确了其罪名。但这不妨碍我们借用刑法罪名的分类来理解处罚条文。刑法的罪名,包括单一罪名、选择罪名和概括罪名。单一罪名,是指所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪行为,不能分解拆开使用的罪名。选择罪名,是指所包含的构成要件的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可概括使用,也可分解拆开使用的罪名。概括罪名是指其包含的构成要件的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,但只能概括使用,不能分解拆开使用的罪名。概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。从罪名本身没有选择余地的角度来看,它具有单一罪名的特点;但从其包含了多种行为,只实施其中之一就构成犯罪而言,它具有选择罪名的特点。在行政法规范中,行政处罚条文也有相同的特点。借鉴刑法理论关于罪名的分类,笔者尝试将行政处罚条文分为:对单一内容的处罚(以下简称单一性处罚条文),对选择性内容的处罚(以下简称选择性处罚条文)[55],对概括性内容的处罚(以下简称概括性处罚条文)。农业行政法律规范中,笔者观察了《种子法》、《农产品质量安全法》、《兽药管理条例》、《农药管理条例》和《江苏省农产品质量安全条例》,其中:单一性处罚条文11条,选择性处罚条文19条,概括性处罚条文12条。

  第二,适用并罚的场合。对数个违法行为先后违反同一个处罚条文,或者分别违反不同处罚条文的,统一适用并罚。但这里的并罚或称合并处罚,实际上包括三种情况:第一种情况,以分别处罚的方式并罚。对违法行为分别适用多个不同的处罚条文,分别予以处罚,这种情况类似于刑法中的“数罪并罚”,不同的是我国“数罪并罚”的计算方式是“限制加重”,在行政处罚中,此种情况的并罚应理解为分别计算罚款额度,合并处罚。第二种情况,以数额累计的方式并罚。对违法行为适用一次相同的处罚条文,针对罚款,在具体违法事实的数量上进行累计计算,然后确定处罚幅度,统一适用罚款等;针对没收违法所得、警告、没收违法产品、吊销证照等处罚种类,两个处罚内容都有的,只处罚一次,其中一个处罚内容没有的,列入最终并罚的处罚种类。第三种情况,以罚款从重的方式并罚,但从重的结果既不能轻于轻的处罚条文,也不能重于重的处罚条文。这里所谓的并罚,是指针对罚款,先确定罚款额度高的处罚条文,并适用其作出罚款决定,然后,其他处罚种类没有重合的都宣告,有重合的只宣告一个。这里所谓的从重,是指在选择重条文的基础上,在罚款幅度上考虑另外一个违法情节予以从重,而不是指单纯按照重条文确定处罚幅度。这种理解也符合我国刑法领域关于“从一重处”的通说[56]。另外,在刑事审判实践中,也不可能不考虑想象竞合犯对其他客体的侵犯,量刑上必然会适当从重[57]。为防止选定的罚款重的处罚条文实际计算额比罚款轻的处罚条文实际计算额低,在计算时可以进行“先定后比”,即先分别计算罚款额,如果发生上述情况时,选用规范上处罚轻、实际上处罚重的条文决定罚款额。实践中,有观点认为“从一重处”可以用“限制加重”的方式计算罚款,笔者不赞成这种观点。理由在于:“限制加重”的方式有可能会实际超出重条文的法定处罚额度,在法律无明确规定的情况下,有违背处罚法定原则的嫌疑。

  七、农业行政违法竞合处理的具体分析—兼谈对数行为、数违法的处理

  (一)数个不同种类的违法行为,对应多个处罚条文的情形。

  1、如果自然行为有多个,违法行为也有多个。这种情况不属于违法行为竞合。此时多个违法行为之间有因果关系的,可称为违法行为之间具有牵连关系,否则,此时与刑法领域的“异种数罪”类似,笔者主张均以分别处罚的方式合并处罚。刑法领域的牵连犯之处罚,主要有三种学说:从一重处罚;数罪并罚;刑法有明文规定的实行数罪并罚,无明文规定的实行从一重处罚。基于行政法领域并无明确规定,而且,行政法领域处罚条文极少考虑主观因素,具有牵连关系的违法行为在实质上违反了不同的禁止性或义务性规定,对应着不同的处罚条文,其自然行为也不止一个,笔者支持以分别处罚的方式并罚。如畜禽养殖者在养殖中使用假兽药,且养殖出来的畜禽产品兽药残留超标,此时采取分别处罚的方式并罚。

  2、如果自然行为只有一个,违法行为有多个,且这些违法行为不具有重合或交叉关系时,可称为违法行为之间具有想象竞合关系(此时对应不同的处罚条文,为异质的想象竞合,也有观点认为此种情形下基于多个违法行为之间存在因果关系,因此可能存在牵连关系)。主要有四种处理观点:一种观点认为应并罚[58];另一种观点认为应从重处罚[59];还有一种观点认为,如果不是同一个处罚机关实施处罚的,适用并罚[60],否则从重处罚[61]。笔者认为,我国行政处罚法第二十四条关于一事不再罚的规定,本质上即对“一个自然行为、多个违法行为、多个处罚内容”的规定,但这一规定在司法实践中并未得到严格贯彻,而是判决各异[62]。笔者支持对想象竞合关系的违法行为适用罚款从重的方式并罚,从重的结果不应低于各处罚规定的最低罚款额。但是,在法律条文有明确规定的情况下,应按规定处理[63]。

  需要注意的是,在一个自然行为的前提下,多个违法行为既包括以作为的方式构成,也包括以作为和不作为的方式构成。例如,行为人经营假种子(未依法领取种子经营许可证),此时违法行为有两个:以不作为的方式构成的“未领取种子经营许可证”,以作为的方式构成的“经营假种子”。

  3、如果自然行为只有一个,违法行为有多个,且这些违法行为具有重合或交叉关系时,可称为违法行为之间具有法条竞合关系。需要说明的是,违法行为具有重合或交叉关系,与行为具有重合或交叉关系截然不同。无论是法条竞合关系还是想象竞合关系,在行为上都有重合关系。另外,行政法领域的法条竞合与刑法领域的法条竞合表现方式有很大区别,原因在于刑法只有一部,而行政法具有多个层级和领域。因此,笔者支持对法条竞合关系的违法行为按照上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则处理,但如果法律条文对这种情形的法律适用作出明确说明的,应从其规定。

  (二)数个不同种类的违法行为,对应一个处罚条文的情形。

  1、多个违法行为对应同一个选择性处罚条文的,可以称为违法行为之间具有吸收关系,不多次适用处罚条文对多个违法行为分别处罚。在刑法领域,从立法角度来讲,之所以规定选择性罪名,就是考虑到各选择性要素之间的密切联系,适用数罪并罚过于严苛[64]。在如何合并处罚的问题上,多个自然行为的,同时符合多项选择的内容的,自然行为的个数应当作为处罚幅度的裁量因素在量罚时予以考虑。处罚内容以某类数额倍数为标准的,累加计算数额,不从重。处罚内容以具体的数额区间为罚款标准的[65],把多个违法行为作为裁量因素,在罚款区间内从重。需要注意的是,一个自然行为、两个违法行为,未取得兽药经营许可,经营假兽药。在违法行为上有想象竞合关系,但是在处罚条文上具有选择关系,总体上不能按照想象竞合处理。

  2、多个违法行为对应同一个概括性处罚条文的,不多次适用处罚条文对多个违法行为分别处罚。概括性处罚条文,本质上应该是多个处罚条文,但在立法时基于一定的原因并成一个。处罚内容以某类数额倍数为标准的,累加计算数额,不从重。多个自然行为的,符合多项情形或同一项中多种情形的,都应当作为处罚幅度的裁量因素在量罚时予以考虑。处罚内容以具体的数额区间为罚款标准的,把多个违法行为作为裁量因素,从重。例如,《种子法》第七十七条规定,有下列行为之一的,……货值金额不足一万元的,并处三千元以上三万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额三倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销种子生产经营许可证:(一)未经许可进出口种子的;(二)为境外制种的种子在境内销售的;(三)从境外引进农作物或者林木种子进行引种试验的收获物作为种子在境内销售的;(四)进出口假、劣种子或者属于国家规定不得进出口的种子的。对行为人未经许可进口种子,又为境外制种的种子在境内销售的,无论这两个行为对象是否相同,都应当只适用一次处罚条文,采取上述方式合并处罚。在刑法领域,信用卡诈骗罪,包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。例如,行为人只是恶意透支的,定信用卡诈骗罪,而不是定恶意透支罪;行为人实施了上述几种行为时,仍定信用卡诈骗罪,也不实行数罪并罚。

  特殊情况是,在《农药管理条例》中,生产经营假农药、劣质农药,属于概括性处罚条文,但在《农药管理条例实施办法》中,生产经营假农药、劣质农药,实际上二者都属于“单一性处罚条文”[66]。例如,行为销售了一个假农药,有违法所得,在同一次销售行为中又销售了另一个劣质农药,没有违法所得,该如何处理?第一步是判断违法行为个数,即存在两个违法行为。第二步是判断处罚条文个数,即只对应一个处罚条文不同款(各款分别规定了不同的处罚幅度),视为不同的处罚条文。第三步适用两次处罚条文,分别处罚。

  3、一个自然行为,多个违法行为,对应单一的处罚条文的,可以称为违法行为之间具有同质的想象竞合关系,此时不适用并罚,在处理上应只适用一次处罚条文。例如,对于《种子法》第八十条第二项“销售的种子标签内容不符合规定的”,违反《农作物种子标签和使用说明管理办法》两个以上条文的,即存在多个违法行为,行为人销售了违反《农作物种子标签和使用说明管理办法》两个以上条文的种子的,即构成同质的想象竞合关系,应从重处罚。

  (三)多个相同种类的违法行为,对应一个处罚条文的情形。

  这种情况是指行为人多次反复实施违反同一个禁止性或义务性规定的情形,可以称为违法行为之间具有连续关系,此情形类似刑法理论中的“同种数罪”,不属于行政违法竞合。例如,先后销售两个应当审定但未经审定通过的相同主要农作物品种或不同品种。根据本文前述违法行为的判断依据,在同一个法律内,这种情况不存在相同种类的违法行为给对应多个处罚条文的情形。分两种情况:

  1、对以违法所得或货值金额为罚款基数的处罚内容,应当以数额累计的方式实行合并处罚。

  这里的合并处罚,不是对多个违法行为分别适用处罚条文,分别进行处罚,而是只适用一次处罚条文,对处罚内容所依赖的违法事实进行数量的合并,然后做出处罚决定。有人认为这种合并,不是合并处罚。笔者不赞成这种观点,理由在于:其一,参考刑法上的数罪并罚原理,同种数罪与异种数罪的并罚方式本来就不相同[67]。以生产销售伪劣产品罪为例,行为人销售金额分别为13万元、15万元和20万元,若要对这3次犯罪数罪并罚,并不需要依照刑法第69条的方法,只需要将3次销售金额予以合并,然后根据“销售金额20万元以上不满50万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”之量刑幅度确定刑罚。其二,适用一次处罚条文,不等于以一个违法行为论处。因为处罚条文代表的应受处罚的违法行为之类型,只要多个违法行为属于一个类型,就应当适用一次处罚条文。处罚条文所明确的,不是指单一的违法行为,而应当是被类型化的某一类的违法行为,也就是包括该类中的多个违法行为的集合。其三,参考刑事司法实践,我国长期实务操作都是对同种数罪“合罪定刑”,绝少“折刑合并”。在司法实践中,对于多次的数额犯罪,一般都是将数额累计,然后科处刑罚[68]。这种理解在行政处罚领域仍然适用。

  具体来说,处罚内容以数额的倍数为标准的,累加计算数额,不从重。处罚内容以区间为标准的,把多个违法行为作为裁量因素,从重。数额累加的做法也符合我国刑法有关具体规定。例如,刑法规定,逃税罪中,对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。按照最高人民法院关于审理假币犯罪、毒品犯罪工作会议纪要精神,对毒品犯罪、假币犯罪的处理是数额相加但不数罪并罚。例如行为人走私毒品50克,又贩卖他人制造的毒品70克,罪名确定为走私毒品、贩卖毒品罪,数额为120克。

  2、对违法行为在客观上和处罚内容上与违法所得或货值金额无涉的,应当按照一个违法行为从重处罚。

  例如,《兽药管理条例》第六十二条规定,违反本条例规定,未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的,或者使用禁止使用的药品和其他化合物的,或者将人用药品用于动物的,责令其立即改正,并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理;对违法单位处1万元以上5万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。再如,该条例第六十四条规定,违反本条例规定,擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料的,责令其停止违法行为,给予警告,并处5万元以上10万元以下罚款。在我国刑法规定中,多次抢劫,多次盗窃,多次抢夺,多次敲诈勒索,多次聚众斗殴,多次实施寻衅滋事的行为,多次组织他人偷越国边境或者组织他人偷越国边境人数众多,多次实施运送他人偷越国边境或者运送人数众多,多次盗掘古文化遗址、古墓葬等数额犯之外的这些犯罪,在处理上,刑法领域采取对应条文中的法定刑升格的方式处罚。在我国刑法理论与司法实践中,对同种数罪的刑罚适用问题既有实行数罪并罚的,也有实行按一罪从重处罚的[69]。在行政执法实践中,也有选择最为严重的违反有关规定之行为处罚的[70]。在农业执法领域,笔者赞成仍以一个违法行为处罚,但应从重。

  (四)非同一个案件处理程序中的农业行政违法竞合。

  违法竞合中的一个或多个自然行为,处罚机关对其违法行为的处理,如果不是在同一个行政案件处理程序中作出时,在处理上应当如何适用处罚?例如,行为人经营了一批种子,经查标签不合格,据此作出处罚决定并送达行为人后,发现该批种子经其他执法机构抽检,检验结果判定不合格,为劣种子。此时对行为人经营劣种子的行为该如何处理?笔者认为,借鉴刑事领域的做法,在处罚决定书送达之前,发现遗漏“违法行为”的,应与原来的“违法行为”一并处理,并且适用“一事不再罚”原则。但是,在行政处罚决定执行阶段或执行完毕后,发现遗漏“违法行为”的,应单独处理,并且不适用“一事不再罚”。有人认为对后者应当仍然适用“一事不再罚”原则,并认为,同样是一个行为、两个违法行为,由于另一个违法行为发现的时间晚一点,行为人面对的是完全不同的处罚,而发现违法并予以处理是处罚机关的义务和职责,违法行为的发现时间完全取决于处罚机关的调查能力或效率,因此不能将处罚机关发现违法行为之时间早晚的后果交由行为人来承担。笔者不支持这种观点。理由在于:一方面,对违法竞合的判断,应当限定在同一个行政处理程序内。如果多个违法行为分别是在不同的时间点发现,行政机关在前一个违法行为处理结束后才发现后一个违法行为的,即使当事人的行为在存在面属于违法竞合,但从评价面看,仍不属于违法竞合。但需要注意的是,这种理解也仅限于同一个处罚机关执行同一部法律或多部不同法律的情形。对于多个处罚机关分别执行多部法律中出现的“违法竞合”问题,不适用这一处理原则。否则,“一事不再罚”的规定显得无必要。另一方面,对行为人来说,隐瞒其违法行为,有侥幸逃避处罚的意图,让其承担一部分责任也未尝不可。

  结语:我国《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的处罚”。“同一个违法行为”其本意是“同一个违法的行为”,这个概念在本质上是“行为”之概念。行为的个数判断,只能从事实着眼。所谓违法行为,是指违反行政法禁止性或义务性规定的行为,在没有义务性或禁止性规定的场合,也指触犯处罚条文规定的行为。违法行为的个数,即违法行为数。“违法行为”的个数,与“违法的行为”个数不是一个概念。笔者提倡在违法行为数的认定上,借鉴传统的罪数论,但在数个违法行为的处理上,借鉴刑法竞合论。农业行政违法竞合,是指在同一部法律规定范围内,行为人的行为符合数个违法行为的特征,同时触犯或对应一个或多个处罚条文的情况。行政违法竞合之处理的关键,在于数个违法行为的处理。确定数个违法行为处理规则的核心在于,关注违法行为的个数与行政处罚条文。对数个违法行为对应同一个选择性处罚条文或同一个概括性处罚条文的,不实行并罚。对数个违法行为先后违反同一个处罚条文,或者分别违反不同处罚条文的,统一适用并罚。因此,对于本文第一部分案例一,适用7.1.2中讨论的方式处罚;案例二,适用7.2.1中讨论的方式处罚;案例三,适用7.2.2中讨论的方式处罚;案例四,适用7.3中讨论的方式处罚。

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责任编辑:杨月